行政优益权，限缩解释的理由与路径
编者按：行政优益权的设立初衷便是维护公共利益，进而赋予行政机关突破合同约定，单方变更、解除协议的权力；囿于“公共利益”概念以及行政优益权赋权逻辑的模糊，行政优益权存在被滥用的风险，亟待考量。本文作者主张限缩行政优益权行使条件，特别是要对“公共利益”作出合理界定，严格规范行政优益权的行使程序，并引入第三方监督机制。文章逻辑较为通顺，表述较为规范，推荐阅读~
作者简介
温艳蕊，西北政法大学行政法学院2020级本科生。原文标题《行政优益权的限缩解释及合理规制》
摘要：为维护公共利益，应当在行政协议中赋予行政主体一定的行政优益权。但目前由于对“公共利益”界定不清、行政优益权法律依据不明以及混淆行政优益权和传统行政权在行政协议中的延伸适用，导致行政优益权过度扩张，已经对相对人的合法权益造成不合理侵害，亟待有效规制。未来应主要从限缩行使条件、规范行使程序和改善监督机制三方面对行政优益权进行合理规制。
关键词：行政协议；行政优益权；公共利益；限缩解释
一、问题的提出
现代给付行政和服务行政的发展使得传统的管制型行政难以满足现实需要，行政协议和行政指导等柔性行政手段的优越性逐渐凸显。行政协议既有行政性，又有协议性，是现代行政体制下私法遁入公法的生动体现，是中国国家治理和政府治理现代化的缩影。早在2004年，国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中（国发〔2004〕10号）就明确提出：要“改革行政管理方式”“充分发挥……行政合同等方式的作用”，行政合同被定性为一种行政管理方式。政府通过行政合同这种柔性手段代替传统的强制性手段，缓和了官民双方的对立关系，体现了政府融入市场经济和改革治理方式的积极姿态。
但行政协议的适用在目前的实践中还存在诸多问题，最为突出的即为围绕行政优益权的诸多疑虑。行政优益权是“国家为保障行政主体有效的行使职权、履行职责，赋予行政主体职务上或物质上的许多优先和受益条件”，主要由行政优先权和行政受益权组成。广义的行政优益权包括行政主体对行政相对人的选择权、对行政合同的指导与监督权、对行政合同的单方变更与解除权、对行政相对人的制裁权、对行政相对人的强制执行权和对行政合同的解释权，狭义的行政优益权特指行政主体的单方变更与解除权。行政优益权是行政主体单方变更、解除协议的法理依据，但目前实践中对行政优益权的理解存在偏差，有过度高扬行政优益权而忽视行政协议合同性本质的趋向，行政机关以行使行政优益权为名随意解除行政协议的现象大量存在，极大地损害了相对人的信赖利益，进而损害了行政机关的公信力。笔者综合理论与实践认为，应当对行政优益权作限缩解释。
本文旨在从行政优益权的性质和法理基础出发，论证为何应对行政优益权作限缩解释以及如何作限缩解释，并进一步探索行政优益权的未来发展进路。
二、行政优益权的由来与法理基础
（一）行政优益权的由来
行政优益权是行政协议中行政主体相对于行政相对人的一种“特权”。一般认为，行政优益权理论肇始于法国，1983年，法国行政法院在“公共运输联盟案”中确立了行政主体具有单方变更解除协议的权力后，逐渐发展出了一套成熟的行政优益权理论。法国行政法将行政合同履行过程中政府享有的一系列“超越性”权力统称为优益权。这些优益权主要表现为四项权力：（1）监督、指导权（contrôle）；（2）单方修改权（modification unilatérale）；（3）单方终止权（résiliation unitatérale）；（4）制裁权（sanction）。
（二）行政优益权的法理基础
1.功利主义
行政优益权的本质即在于牺牲行政相对人的利益来保全“公共利益”，这与功利主义主张可以牺牲少数人的利益来追求“最大多数人的最大幸福”的观点是内在统一的，“公共利益”是行政优益权行使的合法性前提，因此公共利益也是司法审查的核心，这使得目前对行政优益权的合法性审查基本转换成了对公共利益的审查，只要行使行政优益权所依据的公共利益可以证立，行政优益权即具备合法性，这在理论上被称为“对象转换论”。但这一做法具有不合理性。首先，公共利益本身就是一个“哈姆雷特式”的概念，本身即充满争议，属于不确定法律概念，以一个不确定法律概念界定另一个法律概念，得到的概念必定是模糊的、不确定的。其次，以功利主义为基础诞生的行政优益权在一定程度上体现了一种结果论的价值取向，只考虑结果的无差别加总，而不关注利益分配格局，本质上是对主观偏好的满足。具体而言，我们一般考察是否存在构成行政主体行使行政优益权合法前提的公共利益，却很少考察行政优益权行使后究竟使谁获得了利益，即我们对公共利益的抽象考察多于具象考察，对公共利益的考察多站在理论预判的角度，实证角度的考察则相对欠缺。
2.社群主义
除了功利主义对抽象最大公益的追求以外，行政优益权还带有社群主义的价值取向，即当私人利益与公共利益发生冲突时，个人利益应无条件地服从于公共利益。这项权力在我国主张集体利益高于个人利益的传统语境下有深厚的发展土壤，但如今个人利益日益得到重视，这种绝对服从观念越来越受到质疑。社群主义以“共同善”和“普遍共享”为核心要义，本质上追求客观价值的实现。但问题就在于考察行政优益权的行使是否使每个社会成员“普遍共享”在实际操作上存在“形而上”的难题，因此对行政优益权的合法性认定较为困难。
三、对行政优益权作限缩解释的必要性
（一）行政优益权过度膨胀已违背制度原意
首先要肯定的是行政优益权的存在是合理且必要的。行政协议作为行政主体实施的行政管理活动之一，“是为政府推行行政政策、实现行政目的服务的。为促成行政机关所预期的行政目标的实现，就必须赋予行政机关在契约中适度的主导性权利。”但另一方面，行政优益权作为行政权的延伸，同样应具备谦抑性。但实践中行政主体滥用行政优益权以至损害相对人的合法权益超过必要限度，或行政主体为行使行政优益权创设甚至虚拟公共利益，已经违背了行政优益权的制度原意，对市场秩序造成了破坏，亟需合理规制。因此，有必要重新审视行政优益权概念本身，以期将偏离轨道的行政优益权重新纳入法治轨道。
（二）对行政优益权作限缩解释可缓和行政法学界与民法学界的理论分歧
行政协议本就在民法学界备受争议，对行政优益权的过度提拔进一步加剧了民法学者的担忧。有民法学专家指出，如果将这些本属于民事合同的合同关系均纳入行政协议的范畴，并承认政府在其中享有行政优益权，将导致合同能否有效及能否履行等完全取决于政府的意愿，相对人的合法权益得不到保障。还有民法学者认为，政府方在项目合同签订后只是“运动员”，不具备任何特权和“行政优益权”，否则将颠覆合同法的基本原则，影响PPP创新机制的根基。行政协议作为公法与私法的“混血儿”，处于公法与私法的交界地带，其在诞生之初即备受争议，民法学界对行政协议的批判多在于行政协议中的行政性会损害个人利益，承认行政优益权即承认行政主体在行政协议中享有单方特权，不符合合同平等原则。如果一味对行政优益权持纵容态度，必将加大此种隐忧，加剧公私法的对立。
（三）行政优益权的过度扩张导致了对行政程序的侵犯
如前文所述，在个案审查中法院依据“对象转换论”将对行政优益权的审查转换为对公共利益的审查，而对其他因素则在所不问。在“新山燃气案”中，田阳县政府未经招投标程序就赋予第三人特许经营权，法院认为“政府为使群众尽快用上清洁能源，采取考察合格的方式授予特许经营权的行为是合法的”，由此可得出只要政府是出于公共利益需要，即可认定行政优益权行使合法，即使这一行为本身是违背程序法的，这无疑是对行政程序的侵犯。众所周知，权力凌驾于程序之上是极其危险的。因此有必要尽快对行政优益权作出限缩解释并加以合理规制，以防止权力对程序的不合理僭越，维护程序正义。
四、行政优益权限缩解释的具体阐释
（一）对公共利益的合理界定
公共利益是行政优益权合法性的基础，正确理解行政优益权首先要正确界定公共利益，并非所有公共利益均可构成行政优益权行使的合法要件，公共利益本身也需要进行正当与否的判断。公共利益正当性的获得及证立内在地依赖于平等价值。公共利益要获得权威性和正当性，进而行政优益权要获得司法的支持，必须满足“获益机会平等分配”和“利益总量具有优势”两个条件。
1.获益机会平等分配
相较于以“普遍共享”为核心要义的社群主义，追求获益机会平等分配的平等主义更具有可行性，二者虽均认为“利益”在于客观价值的实现，但在对“公共”的理解上存在差异。社群主义认为“公共”在于利益的实际普遍共享，而平等主义则认为“公共”在于获益机会的平等共享。平等主义比社群主义在论证利益真正获得者时避免了“形而上”的困难，而是以“获益机会平等共享”的理念有效回应了公共利益事实上不确定性的诘难。具体而言，行政优益权的行使必须可以使公众拥有平等的获益机会，如果行政相对人的牺牲无法使获益机会在社会公众当中平等分配，而只是使一部分人获益，那么这样的公共利益就不具备正当性。当然，这里的社会公众仅限于与合同内容存在直接或间接利害关系的人，不包括与合同内容无任何利害关系的人群。
2.利益总量具有优势
首先，只有公共利益在质和量上均大于行政相对人的个人利益时，公共利益才具有正当性。其次，不仅要求公共利益总量具有优势，还要求分配到每个受益主体的利益较行政相对人的个人利益也具有质和量上的优势，也就是要采取“在个案中之法益衡量”的方法。以拉伦茨解决冲突三原则为基础可得出私权利对公共利益的两项抗辩情形。第一，为了保全公共利益而牺牲的私权利达到了私主体可以合理拒绝的程度，如生命权对财产权的抗辩。第二，如果每个受益主体所得利益过于微小，即使全社会利益总量较行政相对人的个人利益具有压倒性优势，公共利益也不具备正当性。
此外，要特别关注的一个问题是，规范性文件的施行能否看作公共利益？答案是否定的。在“北京国润水清环境工程有限公司与钦州市人民政府一审案”中，法院认为钦州市政府根据408号《暂行办法》变更特许经营协议中有关污水处理费拨付方式的约定无违法之处。在这一判决中，法院将规范性文件的施行视作行政主体依据行政优益权变更协议内容的合法性前提，即将规范性文件的施行视作公共利益。这一做法有待商榷。不同于法律法规和规章，行政规范性文件属于行政执法范畴，是行政机关依据自身行政管理需要而制定的，因此具有较强的灵活性和不稳定性。如果认可规范性文件作为行政优益权行使的公共利益，很难确保行政机关不会通过制定规范性文件“创设”公共利益以达到合法解除行政协议的目的，进而减损行政相对人的信赖利益，降低相对人的缔约积极性。
（二）行政优益权法定原则
行政机关不具有抽象普遍的行政优益权，行政机关行使行政优益权同样要遵守“法无授权不可为”。行政优益权法定原则是指行政优益权的设定、行使须由法律明确规定，行政优益权的具体内容、行使主体、行使程序、救济途径和方式等必须由法律明确规定，这里的法律应为全国人大及其常委会通过的狭义上的法律，而非行政机关制定的法。许多执法人员甚至有一些学者认为行政优益权是行政主体与生俱来的权力，这一观点主要是受到法国行政优益权理论的影响，法国行政法认为行政优益权作为“行政主体在行政合同中拥有的一种当然性的权力，即使在合同中无约定，行政主体也依法享有”，“行政”属性是行政合同的本质，“合同”属性则是行政合同的外在表现形式，“合同”要从属于“行政”。但我们要看到的是，法国有独立的行政法院，行政司法系统完全独立，不受私法领域规则的干涉，因此可以严格秉持公共利益优先原则。而我国并没有独立的行政司法系统，行政司法与民事司法并列，同属于司法大框架之下，行政司法难免受到诚实信用等私法规则干涉，因此无法严格秉持公共利益优先原则，还应当考虑个人利益。为了避免对个人利益的不合理侵害，必须由法律对行政优益权进行明确规定。
但目前我国法律还未对行政优益权作具体规定，实践中往往把《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）第1条、第16条、第21条和第24条视作行政机关在行政协议中具有优益权的依据，这其实是一种误解，该规定只是一种司法程序规定，而非“授权法”。“《行政协议司法解释》中规定行政机关行使优益权并非赋予行政机关优益权，而是行政机关在行使优益权的情况下，法院要进行合法性审查予以监督。”
目前对系统规定行政优益权主要存在三种观点。第一种观点认为应将行政合同及其中行政优益权的内容于合同法中予以规范，但基于民法学界与行政法学界的理论分歧，行政合同最终被纳入行政法领域，并改称“行政协议”；第二种观点主张制订单独的行政合同法。行政协议作为一种新型的政府治理模式，在我国适用时间不长，适用范围相对较窄，司法实践相对欠缺，立法成本大于立法收益，因此单独制定行政合同法在目前似乎并不现实。第三种观点认为可以在行政程序法中设专章予以规定，这种观点得到多数学者认可，应松年教授、马怀德教授在他们各自起草的《行政程序法（试拟稿）》中，都为行政合同设立了专门一章。无论哪一种观点，其宗旨都是相同的，即实现行政优益权法定化，区别只在于在何处规定，这是一个立法效率和技术操作问题。就目前的形势来看，在行政程序法中规定行政合同及行政优益权更为现实，我国的行政程序法正处在酝酿阶段，出台行政程序法已经是学界和实务界的共识，将行政优益权纳入行政程序法加以规定可以最快速地实现行政优益权法定化，且尽量避免与民法学界的二次争议，保障立法效率，尽早使行政优益权有法可依。
（三）区分行政优益权与传统行政权在行政协议中的延伸适用
一般认为，行政优益权包括单方监督权、单方制裁权、单方强制权、单方变更权、单方解约权和单方提前收回合同标的权。但问题是这些权力究竟属于行政优益权还是传统行政权在行政协议中的延伸适用？笔者认为只有单方变更、解除权属于行政优益权，而其他权力均属于传统行政权在行政协议中的延伸适用。行政优益权是行政主体在行政协议中享有的特权，因此行政优益权必须要在行政协议的大框架下行使。相较于法国认为行政合同中“行政”属性居于优先地位，笔者更加认同德国行政法的观点，即在行政合同领域，应以“合同”属性为本位，强调行政合同应当尽量趋同于普通合同。因此，不能将行政机关在行政协议中的合同权利标榜为行政优益权，更不能将行政协议以外的行政机关行使法定职责视为行政协议中的行政优益权。
对行政主体在行政协议中的单方监督权要区分看待。如果是为了监督行政相对人履行协议内容，由于一般民事合同中双方平等，一方无权监督另一方的履约行为，因此此时的监督权可视为行政优益权。但如果单纯监督相对人在履行协议的过程中是否违法、是否违背公序良俗、是否破坏了正常的社会秩序，那么此时的监督权则不再是行政优益权，而是行政机关作为公权力主体的法定职责，是传统行政权在行政协议中的延伸适用。
法国法律规定了行政合同中的制裁权，但是其内容表现为三个方面：损害赔偿；强制履行或代履行；解除合同。可见，法国行政合同中的制裁权本质上是一种合同救济权利，而非行政法传统意义上的制裁权。而德国行政主体在行政合同中则根本不享有制裁权。笔者认为，我国行政协议中行政机关的单方制裁权和单方强制权并非行政协议本身的行政优益权，而是行政机关在协议以外的法定职权。可以说，行政协议是一种极不稳定的合同关系，这种不稳定根源于行政机关的双重角色：既是合同当事人，也是公权力主体。常态下，行政主体同相对人地位平等，都是合同当事人；而在变态下，行政主体会突破这种平等关系而回归其公权力主体身份，引起这一变态的外在动因则是公共利益的变化，行政主体的角色转变是对这一外界动因做出的条件反射，这一角色转变的外在表现形式即为行政优益权的行使。因此行政相对人在行政协议中会受到双重约束，一是合同本身义务的约束，二是行政优益权的约束。特别的是，行政主体的这一角色转变几乎是不可逆的，行政机关一旦转变角色就很难再回归到合同当事人身份，按照德国行政法以“合同”属性为本位的观点，此时双方的关系很难再继续定义为行政合同关系，因为合同的本质是自愿性，行政主体的制裁与强制行为已经溢出合同范畴，行政主体行使的并非行政协议中的行政优益权，而是传统的行政权。可见，行政优益权是在合同总框架下行使的，不存在脱离合同本身的行政优益权。
提前收回标的物主要发生在土地出让合同当中。根据《城市房地产管理法》（2019年）第20条的规定，国家在特殊情况下，可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地，并给予相应补偿。但这并非行政协议中的行政优益权，而是国家的征收征用权。行政征收，系指行政机关代表国家，依照法律规定，出于公共利益的需要，强制性地将公民、法人或者其他组织的财产及权益收归国家并给予补偿的法律制度。行政征用，系指政府出于抢险救灾、疫情防控等紧急需要，依照法律规定强制性地使用非国有单位和个人的财产（包括不动产和动产）并给予补偿的法律制度。在土地出让合同中，政府将土地使用权转让给相对人并取得出让金作为合理对价。政府依据城市规划、抢险救灾等公共利益提前收回出让土地的行为并非在土地出让合同框架下行使特权，而是在代表国家行使合同之外的征收征用权，只不过征收征用权的行使破坏了合同，使得合同难以为继。
综上所述，不可笼统将行政主体在行政协议中的监督权、制裁权、强制权和提前收回标的物权均视作行政优益权，行政优益权应始终在合同总框架下行使，脱离合同而行使的行政权属于传统行政权在行政协议领域的延伸适用。
五、对行政优益权的合理规制路径
（一）限缩行政优益权行使条件
如前所述，德国以“合同”属性为行政合同本位，主张将行政合同视作普通合同，因此其对行政主体行使行政优益权作了较为严格的规定。德国行政程序法第60条第2款规定了行政优益权的行使条件：一是应先尝试变更方式进行救济，尽可能地维护交易秩序；二是必须是为了维护公共利益之目的；三是应当证明重大不利影响的真实存在；四是解除合同必须符合比例原则；五是必须以书面形式说明解约理由。我国对行政优益权的行使条件规定为：首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害；其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明；再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低；最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。第一点不仅要注意对公共利益的界定，而且要保证行政优益权的行使只能在公共利益需要的限度内，不可溢出公共利益需要的限度随意扩张权力，对行政相对人施加不必要的约束。第二点规定了行政主体的释明义务。行政主体行使行政优益权要向相对人释明公共利益的情形以及行使行政优益权的必要性，这是对相对人知情权的保障，能够让相对人对合同变化及其可能受到的损害提前预知，及时暂停履行合同内容，从而将损害降到最低。第三点即公共利益与相对人个人利益的价值衡量问题，前文已详述，此处不再赘述。第四点规定了行政主体的补偿责任。由于行政相对人的个人利益为公共利益作出了让步，相对人的损害理应得到补偿，法国行政法将其称为“合同经济平衡原则”。与一般民事合同中的过错责任原则不同，这部分补偿并非行政机关的违约金，而是行政机关对相对人为实现公共利益而做出的牺牲所进行的利益填平，行政机关本身并无过错，因此是只能是补偿而不是赔偿。由于解除行政协议是为了公共利益，理应由受益者即全体社会成员负担相对人的损失，因此实际补偿来源仍然是全体社会成员的纳税，行政主体只是充当了代理人角色。
相较于德国对行政优益权行使条件的规定，我国的规定显得过于宽松。首先，我国缺少行政优益权行使的前置条件，即先尝试通过变更进行救济，尽可能地维护交易秩序。如果单纯因为相对人违约而导致合同目的不能实现，行政主体完全可以依据《民法典》中有关合同的规定进行采取相应措施，而无需行使行政优益权。只有当协议问题无法通过民法典有关合同的规定解决时，才考虑通过行使行政优益权以维护公共利益。换言之，行政优益权应始终保持谦抑性，始终作为兜底性、补充性权力，在协议问题的解决中始终处于第二顺位。此外，我国并没有要求行政主体以书面形式说明解约理由，缺少规制行政优益权的形式要件。书面说明解约理由能够使行政主体在行使行政优益权时更加谨慎，在书写理由时行政主体能够再次审视自身行为是否必要正当，若行政相对人日后提起行政复议或行政诉讼，书面的理由说明还能够为法院审理提供参考，提高司法效率。
（二）严格规范行政优益权行使程序
1.告知制度
告知制度建立在行政公开原则之上，是指行政主体在行使行政优益权之前应先告知行政相对人，具体包括：第一，对行政协议即将订立的告知，目前在我国主要体现为行政主体采买商品或服务之前的招投标程序。行政主体将合同目的、合同内容和行政相对人应当具备的条件向社会公告，给予相对人平等的中标机会，保障相对人知情权。这项程序有效规制了行政主体提前选择协议相对人的权力，可以最大程度地避免以公谋私、权力寻租现象。第二，对行政合同单方变更、解除合同的告知。行政主体提前告知相对人合同即将解除，相对人可以及时暂停履行合同，避免损失扩大，同时也可以给相对人表达异议的机会，为双方协商解决合同问题创造可能。
2.回避制度与禁止单方接触制度
在行政合同中，“回避制度是通过相对一方对执法主体中立性态度的挑剔，与执法人员的自我回避，来维护行政契约权行使的权威性和客观公正性。”由于行政优益权的行使会对相对人的利益造成较大影响，为避免相关行政人员借行政优益权满足个人私利，造成公权私用，与该行政合同有利害关系的相关工作人员在行政优益权行使的过程中应当回避。所谓“有利害关系”具体是指与行政协议的缔结或执行结果有个人的利害关系、与参与竞争的相对人之间存在利害关系以及与受行政协议缔结影响的第三人有利害关系。
禁止单方接触制度主要存在于行政主体选择行政相对人这项行政优益权当中。以政府采买合同为例，负责此项采买合同的行政工作人员在合同订立之前不得与竞标者有单方接触，政府必须与所有竞标者同时会见，公开选择中标者。
3.说明理由制度
说明理由制度，也称行政主体的法定释明义务，是指行政主体应当对行政优益权行使条件进行具体阐明。基于明确性原则，行政相对人有权要求行政机关对于不明确的行政行为进行解释，如果不解释，可以诉讼。要特别注意的是，此处的“不明确”应是从行政相对人的角度出发，只要行政相对人认为行政优益权的行使条件不明确即可要求行政机关释明，而对行政机关的主观态度则在所不问，即使行政机关认为行使条件已经足够明确，也不能拒绝释明。这一规定的法理即在于明确性是相对的，任何事物都不能客观上达到绝对明确的程度，明确性更多体现的是不同主体对同一事物的主观认识程度。行政相对人与行政主体对行使条件的主观认识程度往往存在差异，二者仍存在弥合空间，以行政相对人的主观认识程度为标准要求行政机关履行释明义务符合依法行政与最佳行政的互动目标要求。此外，说明理由制度还有利于双方达成共识，避免出现“案结事未了、口服心不服”的矛盾困局，实现类似判后答疑制度的制度功能。
4.协商听证制度
协商制度主要体现在行政机关单方变更解除权的行使过程当中。行政主体在单方变更或解除合同之前，应先与相对人进行协商，如果双方能够就变更合同内容达成一致，使合同可以继续履行，则行政机关无需再行使单方变更、解除权。这是尊重合同意思自治原则的体现，避免行政权过早介入造成公私双方利益对立，减少行政协议纠纷。有观点认为不必规定行政机关的协商义务，认为履行协商义务会损害行政行为的裁量性。“如果要求行政机关承担协商义务，无异于将行政合同等同于民事合同，行政合同中的公共利益得不到充分保障。”对此观点笔者并不认同。首先，在对行政优益权的限缩解释下，行政合同应该以“合同”为本质属性。其次，协商义务仅为行政协议合同性的一个具体体现，行政机关履行协商义务并不代表放弃行政裁量权，且协商后的最终决定权仍属于行政机关，这与民事合同显然不同。再次，行政机关履行协商义务不利于保障公共利益的观点缺乏合理性。行政协议中的协商实质上是公共利益与个人利益的调和过程，该观点将协商看作公共利益对个人利益的妥协，认为协商的结果必然是公共利益的减损，这样先入为主的观点过于绝对，行政机关和行政相对人完全有可能通过协商变更合同内容实现双赢。
听证制度要求行政主体在行使行政优益权之前要先组织听证，相对人可以质疑，协议之外的第三人也可以就行政优益权提出建议或意见，最后行政机关综合多方意见决定是否继续行使行政优益权。听证的实质是程序公正，内核是听取意见，具有保障行政决定公正和效率的目的性价值和实现行政权与参与权互动的工具性价值。听证符合决策民主原则，避免行政机关“一言堂”，有利于抑制行政机关的专横恣意，有利于消除腐败，促进政府的整体反思，从而最大程度实现实质公正。此外，听证具有“统合”功能，提前解决双方争议，使相对人更好地接受行政决定，降低相对人复议或起诉的可能，节约行政资源和司法资源。
（三）建立第三方监督机制
造成行政优益权不合理扩张的一大原因在于监督机制的不健全。按照目前实践，行政主体在行政协议中享有对行政相对人的单方监督权，而行政主体自身的行为却缺少有效监督，行政机关既是当事人又是监管者，既是运动员又是裁判员。对此，应当建立有效的第三方监督机制，第三方既要监督相对人的履约行为，又要监督行政主体行使行政优益权的必要性、合法性及合理性。但这并不意味着行政主体的监督权被完全剥夺，如前所述，行政主体对相对人履约过程中是否遵守法律法规、是否违背公序良俗有法定的监督权，该项监督权并非行政优益权语义下的监督权，因此仍可正常行使。换言之，第三方不得干涉行政主体正常行使法定职权，而只得对行政主体以合同当事人身份所做出的行为进行监督。
六、结语
在行政协议中，为维护公共利益赋予行政主体一定的行政优益权是合理且必要的，但目前实践中行政优益权过度膨胀已经偏离制度原意。面对司法实践中的分歧和民法学者的批评，理应对行政优益权作出限缩解释，明确区分行政优益权与传统行政权在行政协议中的延伸适用，限缩行政优益权行使条件，特别是要对“公共利益”作出合理界定，严格规范行政优益权的行使程序，并引入第三方监督机制。行政协议是行政机关的一种治理方式，但同时也具有合同属性，在赋予行政机关行政优益权的同时也要注重契约精神，以免使行政协议沦为变相的行政命令，丧失其作为柔性行政管理方式安身立命的价值所在。
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